Innovatief toezichthouden en handhaven

Inleiding

De Omgevingswet komt er aan, zij het in een passend tempo. In het ontwerp-Koninklijk Besluit van 26 januari 2023 is 1 januari 2024 als de inwerkingtredingsdatum van de Omgevingswet opgenomen. In dit essay ga ik in op wat de Omgevingswet vraagt van toezichthouders en handhavers (ik gebruik verder alleen het woord toezichthouders) en dat is nogal wat. Daarom is het uitstel voor de toezichtspraktijk niet per se ongunstig.

Er is al het nodige gezegd over het 'anders werken' zoals de Omgevingswet dit vraagt zonder dat nu voor de toezichthouder in de straat duidelijk is wat dat voor haar of hem betekent. De strekking is vooral dat het initiatief centraal moet staan en dat de partijen met veel andere partijen moeten samenwerken; collega's, ketenpartners, burgers, bedrijven et cetera.

Dit is een mooie gedachte die recht doet aan de toenemende complexiteit van de samenleving die van de overheid een open en proactieve houding vraagt. Maar de gedachte op papier zetten en illustreren met filmpjes en uitleggen in webinars is 1 ding. Het in de praktijk uit de verf laten komen is een tweede. In dit essay ga ik in op de consequenties en draag ik enkele suggesties aan.

Uitdagingen

Er staat volgens Elsschot nogal het een en ander in de weg tussen droom en daad: wetten en praktische bezwaren. Regels sluiten niet altijd naadloos aan bij de praktijk. De regelstellers (wetgever en vergunningverlener) hebben beperkte kennis van de uitwerking van regels in de weerbarstige praktijk. Effecten laten zich lastig voorspellen. Simpelweg de regels uitvoeren is dus een recept voor problemen. Dit geldt in algemene zin. Niet voor niets stelt Michiel Scheltema (In RegelMaat 2018-3, p. 120-131) voor dat 'indien de toepassing van een wettelijke regel tot nadelige gevolgen leidt die onevenredig zijn in verhouding tot de met die regel te dienen doelen, en de belanghebbende hiervan geen verwijt kan worden gemaakt, van de regel kan worden afgeweken voor zover dat nodig is om tot een meer evenwichtige regeltoepassing te komen.'

Jezelf blindstaren op de regels leidt dus onvermijdelijk tot brokken. Het lastige is dat de neiging bestaat te denken dat het maatschappelijk doel is bereikt als de regels maar worden uitgevoerd. Zeker als dat doel (zoals omgevingsveiligheid) lastig meetbaar is. Uit onderzoek van onder meer Aute Kasdorp blijkt dat regelnaleving en realisatie van het door de regels beoogde doel niet gelijk vallen en dat die mismatch alleen maar groter wordt.

Jezelf blindstaren op de regels leidt onvermijdelijk tot brokken

Een ander punt is dat we in de praktijk van regulering, toezicht en handhaving allerlei soorten illusies en ficties tegenkomen die tot een merkwaardige zelfgenoegzaamheid kunnen leiden. Zo is er bij toezichthouders die een uitgewerkte methode volgen, soms een aan overmoed grenzende zelfverzekerdheid te bespeuren dat het toezicht effectief is. Maar wat weten we eigenlijk echt van de effecten? Wordt de wereld er werkelijk veiliger en schoner door en valt er echt niets meer aan te verbeteren? Opvallend is dat de interventies die toezichthouders toepassen, vaak repressief zijn, terwijl we uit onderzoek weten dat straffen meestal niet erg effectief is. Wellicht werkt een bestraffende stijl soms wel bij de echte bad guys, maar dat is in het algemeen maar een klein deel van de populatie. Een ferme bestraffende stijl kan ook nuttig zijn om je bestuurlijke en politieke opdrachtgevers te pleasen, maar dat lijkt me niet het primaire doel.

Kwetsbaar

Over de notie dat het uitvoeren van een methodiek of aanpak niet automatisch betekent dat deze ook effectief is heeft Kees Huizinga een mooi proefschrift geschreven (The Quest for Effective Regulatory Enforcement: A Goal-Displacement Approach; verdediging gepland op 3 februari 2023). Hierin laat hij zien dat toezichthouders kwetsbaar zijn voor verschillende vormen van doelverschuiving, met name als doelen vaag zijn, zoals omgevingsveiligheid. Een van de vormen is de doelverschuiving van maatschappelijk doel naar een methodiek in de veronderstelling dat je goed bezig bent.

Ook liggen bij toezicht vooroordelen op de loer die een zuivere oordeelsvorming danig kunnen verstoren. Toezichthouders moeten bijvoorbeeld op basis van weinig informatie snel een oordeel vormen en dit vervolgens ook overtuigend onderbouwen. Met name de algemene zorgplicht voor overheid, bedrijven en burgers en het algemene verbod om (potentieel) schadelijke activiteiten te verrichten, laten veel ruimte voor interpretatie. Dit zijn de perfecte omstandigheden voor een tunnelvisie. Dat toezichthouders vatbaar zijn voor vooroordelen beschrijft Tessa Coffeng in haar zeer aan te raden proefschrift (Tessa Coffeng (2022), Bias in Supervision: A Social Psychological Perspective on Regulatory Decision-making). Zij laat onder meer zien dat toezichthouders (ten onrechte) menen dat ze minder bevooroordeeld zijn dan anderen en dat de toezichthouders die zichzelf rationeel en objectief vinden (en welke toezichthouder vindt dat niet van zichzelf?) de grootste blinde vlek hebben voor hun eigen vooroordelen. Toezichthouders maken dus denkfouten en zijn zich hier lang niet altijd niet van bewust.

Dit alles noopt tot bescheidenheid in de VTH-wereld. Maar als mocht blijken dat een bepaalde methodiek of aanpak (soms) niet goed werkt, dan is dat natuurlijk helemaal geen schande. Zoals eerder betoogd is de samenleving complex en dynamisch. Dat impliceert dat interveniëren in een dergelijk systeem bijna automatisch allerlei onverwachte effecten oplevert. Het is ondoenlijk om alles meteen perfect te doen, omdat je soms proefondervindelijk moet uitvinden wat wel en niet werkt. Het is wel een probleem als je niet de moeite neemt om goed na te gaan of je aanpak werkt en de mogelijkheid van ineffectiviteit ontkent. Dan wordt er namelijk niet geleerd en dan loop je de kans dat je jarenlang vasthoudt aan een methode die niet effectief is. Een bescheiden houding van de toezichthouder is dus zeer gewenst om te kunnen leren en verbeteren. Zoals The Raconteurs ons voorhouden, hierbij Socrates parafraserend: 'The only way you'll ever learn a thing is to admit that you know absolutely nothing' (Old enough, the Raconteurs, YouTube op 4:55).

Een bescheiden houding van de toezichthouder is zeer gewenst om te kunnen leren en verbeteren

Nieuwe kennis, nieuwe wegen

Hoe zou dat 'anders werken' uit de Omgevingswet er dan uit moeten zien als het gaat om toezicht en handhaving? Op de eerste plaats dient het besef door te dringen dat regels slechts een middel zijn om een maatschappelijk doel te bereiken. In een complexe wereld kunnen we steeds minder vertrouwen op de aanname dat regelnaleving automatisch tot doelrealisatie leidt. Ook in de onderzoekswereld wordt er soms van uitgegaan dat regelovertredingen synoniem zijn met incidenten en moet dat besef kennelijk hier en daar nog doordringen. Het is natuurlijk ook erg verleidelijk om vast te houden aan het idee dat we in control zijn en dat het – als we nu maar goed nadenken over de regels aan de tekentafel – alleen nog maar een kwestie is van uitvoering.

Comfortabel idee, lekker overzichtelijk. Maar hier dringt een inconvenient truth zich op die we onder ogen moeten zien. De toeslagenaffaire toont duidelijk welke problemen kunnen ontstaan als strikt wordt vastgehouden aan de letter van de wet. Ook toezichthouders lijken meer en meer geconfronteerd te worden met een mismatch tussen regels en risicovol gedrag en de vraag hoe hiermee om te gaan (zie bijvoorbeeld Aute Kasdorp (2022), Between Scylla and Charybdis: Regulators’ supervisory practice in the face of harmful but legal regulatee conduct).

De wereld waar we naartoe gaan is die waarin innovatieve bedrijven al jaren leven. Een wereld die voortdurend verandert en anders blijkt te zijn dan je had gedacht. Een wereld waarin je alleen succesvol kunt zijn en blijven met open innovatie, voortdurend leren. Een wereld waarin je zonder kritische zelfreflectie heel snel overbodig wordt. Zie daar de belangrijkste opdracht voor de regulerende overheid: zichzelf transformeren naar een echt lerende organisatie en de implicaties daarvan accepteren en hieraan uitvoering geven. En deze implicaties zijn verstrekkend. De overheid moet zich op alle lagen opnieuw uitvinden en transformeren naar een complex adaptief systeem, waarbij er een voortdurende interactie is tussen binnen en buiten en waarvan geleerd wordt.

Stapje in de goede richting

De ex durante evaluatie tijdens de eerste periode van invoering van de wet zoals die nu door de minister van Justitie en Veiligheid is aangekondigd, is een stapje in de goede richting. Zij het dat deze invoeringstoets niet toeziet op de effectiviteit van wetgeving, maar op de praktische problemen. Mits goed uitgevoerd kan een brede ex durante evaluatie waardevolle informatie geven tijdens de eerste periode van invoering van een nieuwe regel of wet. Vanzelfsprekend moeten ook de toezichthouders hierbij een belangrijke rol spelen. Zij weten immers als geen ander hoe regels in de praktijk uitwerken. Waar toezichthouders nu soms nog beducht zijn om nauwe contacten met de buitenwereld aan te gaan, zouden ze die actief moeten opzoeken en onderhouden. Samenwerken of communiceren betekent niet dat je je onafhankelijke positie opgeeft. De triple helix samenwerking tussen overheid, bedrijfsleven en wetenschap in Safety Delta Nederland is een mooi voorbeeld van een kansrijke poging. Als de toezichthouders nu (ook) nog actief in dit soort initiatieven gaan participeren gaan we echt de goede kant op. Hun brede kennis en ervaring is broodnodig bij het nog veiliger maken van de Nederlandse (petro)chemie.

Een tot op heden bijna onontgonnen terrein waar voor toezichthouders veel winst te behalen valt is het innovatieve en zelfregulerende vermogen van gereguleerde organisaties. De recente rechtszaak van Bunq tegen De Nederlandsche Bank (DNB) is in dat verband interessant. Bunq had een eigen systeem ontwikkeld om witwassen op te sporen en te bestrijden. Maar dat systeem is niet conform de gedetailleerde regels van DNB. Bunq ging in beroep tegen de opgelegde boete en kreeg bij de rechter gelijk. DNB heeft inmiddels haar beleid aangepast. De andere banken waren ook ongelukkig met het beleid van DNB, maar durfden de confrontatie met de toezichthouder niet aan. Bunq was wel zo moedig. Wat leert deze casus ons? Om te beginnen is het opvallend dat de grote banken kennelijk de discussie met de toezichthouder uit de weg gaan. Dit kan voor de toezichthouder een signaal zijn dat zij of hij te weinig open staat voor kennelijk terechte kritiek op het beleid.

Slimme manier

Ook wijst de casus er op dat er een vermogen bij gereguleerde bedrijven bestaat om het doel van de wetgever op een slimme manier te realiseren, soms slimmer dan de wetgever of toezichthouder kan bedenken. Als de wetgever of de toezichthouder teveel detail- of middelregels formuleert en hier strikt aan vasthoudt, laat dit private vermogen om een effectievere en efficiëntere oplossing te vinden, onbenut. Ook was het beleid van DNB generiek, waardoor geen ruimte voor maatwerk bestond en alle banken in dezelfde mal werden gedwongen, een vorm van geforceerde gelijkvormigheid (Dit staat in de literatuur ook wel bekend als coercive isomorphism). Ook dit is onwenselijk vanuit het oogpunt van effectiviteit en efficiency. Maar door dit kritische tegengeluid kan het beleid van DNB worden verbeterd, zij het na tussenkomst van de rechter. Ik zou toezichthouders willen oproepen om gebruik te maken van dit zelfregulerende vermogen van bedrijven en deze bedrijven daar waar mogelijk de ruimte te laten.

Natuurlijk kun je als toezichthouder niet onvoorwaardelijk ruimte geven. Ruimte geven als een bedrijf de risico's niet goed beheerst vraagt om problemen. De belangrijkste voorwaarde voor het geven van ruimte is dat het bedrijf zich integer en professioneel gedraagt. Dat betekent dat het de omgevingsveiligheid serieus neemt en dat het consistent is in wat het zegt en wat het doet. De Noord-Brabantse omgevingsdiensten, veiligheidsregio's en waterschappen hebben een aanpak ontwikkeld waarbij het bedrijf verantwoordelijk wordt gehouden voor de borging van omgevingsveiligheid en waarbij de beheersing van risico's boven regelnaleving gaat. De VTH'er gaat niet op de stoel van het bedrijf zitten, maar laat ruimte aan elk individueel bedrijf om het op de eigen manier op te lossen en hiervan de toezichthouder te overtuigen. De aanpak is gebaseerd op recente inzichten uit organisatiekundig onderzoek en stimuleert enerzijds bedrijven tot verbetering en voorkomt anderzijds windowdressing en greenwashing. Is dit een perfecte oplossing? Nee, waarschijnlijk niet. Is het gemakkelijk uit te voeren? Niet direct, want het vereist een andere houding en aanvullende competenties.

Kan er nog worden verbeterd? Zeker! Wel doet de strategie recht aan het situationele karakter van risico's en de behoefte aan maatwerk. In de geschetste ontwikkeling van regel- naar risicogericht verandert het doel van toezichthouders in het omgevingsrecht ook. De toezichthouder zou er niet primair op uit moeten zijn om te doen naleven. De toezichthouder zou zich in eerste instantie moeten richten op bewaken en verbeteren van de omgevingskwaliteit en het doen beheersen van de risico's die de omgevingskwaliteit kunnen bedreigen.

Wat is nodig?

Anders werken klinkt logisch maar de implicaties worden sterk onderschat. Want hoe gaat de individuele inspecteur straks een afweging maken als er in een bepaalde situatie sprake is van schadelijk maar legaal gedrag? Of van een overtreding op basis van handelingen die alleen maar prima zijn voor de omgevingskwaliteit? Hoe gaan toezichthouders bedrijven beoordelen op de kwaliteit van de interne borging en welke relatie is er met de sanctiestrategie? Toezicht is al lang niet meer een technisch rationeel vraagstuk. Het is meer en meer ook een sociaal- en gedragswetenschappelijk vraagstuk waarbij ook de technische kennis onverminderd nodig blijft. Dit vraagt om andere competenties van toezichthouders. Kijkend naar de invoering van de Omgevingswet is het hard nodig dat toezichthouders veel meer dan nu gebeurt, worden geholpen met richtlijnen en worden opgeleid en getraind om passend te kunnen handelen in een nieuwe tijd.

Gesteld kan worden dat de eerste noodzakelijke voorwaarde voor verandering is dat toezichthoudende organisaties lerende organisaties worden. Natuurlijk wordt er al wel geleerd, maar een echte lerende organisatie is niet te benauwd om de eisen die zij aan de bedrijven stelt, ook op zichzelf toe te passen. Hoe zit het bijvoorbeeld met de consistentie tussen het beleid van de toezichthouder en de uitvoering in de praktijk? Hoe weten we of het toezicht werkt? Is de gekozen aanpak in lijn met de meest recente wetenschappelijke inzichten die hierover bestaan en hoe houden we dat zo? Eerlijke en gezond kritische zelfreflectie maakt de toezichthouder sterker en draagt bij aan haar gezag in de samenleving. De voorgenomen onderlinge visitaties van omgevingsdiensten kunnen bijdragen aan het lerend vermogen van de diensten, maar wel op voorwaarde dat de visitaties gebaseerd zijn op een geschikte methode en constructief kritisch zijn.

De eerste noodzakelijke voorwaarde voor verandering is dat toezichthoudende organisaties lerende organisaties worden

Op een hoger niveau van de reguleringsketen staat de scheiding tussen beleid en uitvoering het leren in de weg. Niet voor niets ageert de Algemene Rekenkamer al jarenlang tegen deze scheiding. Beleidsafdelingen en uitvoeringsinstanties zullen in doorlopende interactie moeten staan om sneller en beter te kunnen leren. Toezichthouders kunnen een proactieve rol innemen. Met hun unieke positie tussen politiek idee en weerbarstige praktijk kunnen toezichthouders input geven om beter beleid en betere regels te maken.

Het zijn interessante tijden. Het wordt steeds duidelijker dat de traditionele werkwijzen van reguleren en toezicht houden niet meer volstaan. Degenen die als eerste de moed hebben om echt vernieuwende stappen te zetten zijn straks in het voordeel. Interdisciplinair wetenschappelijk onderzoek kan bijdragen aan de broodnodige innovatie.

Dit is een essay uit een reeks waarin deskundigen op eigen titel schrijven over toezicht en handhaving in relatie tot de Omgevingswet. Deze reeks essays is de uitkomst van een samenwerking tussen onafhankelijke auteurs en het Veranderteam Omgevingswet Rijk.